合肥市建筑工程協(xié)會建筑業(yè)政策法規(guī)系列解讀（六）

引言：建筑行業(yè)是國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)，也是勞動力群體的高聚集領(lǐng)域，更涉及了大量的法律事務(wù)。伴隨著依法治國理念的深入人心和城鎮(zhèn)化腳步的進一步加快，建筑行業(yè)從業(yè)主體法律意識更加強化，建筑行業(yè)各類合同關(guān)系更加密切，利益和責(zé)任劃分和協(xié)調(diào)更加復(fù)雜，全行業(yè)對法制教育的需求更加強烈。為此，合肥市建筑工程協(xié)會應(yīng)會員單位需要，立足法務(wù)工作實際，發(fā)揮線上平臺優(yōu)勢，特推出《建筑業(yè)政策法規(guī)系列解讀》，為廣大會員、從業(yè)者及相關(guān)機構(gòu)把握行業(yè)政策、知曉行業(yè)動態(tài)、了解法規(guī)常識、依法合規(guī)經(jīng)營、維護自身權(quán)益提供更多參照與指導(dǎo)。

施工方向發(fā)包方借支工程款應(yīng)按借款還是工程款處理的法律分析（名為借款實為工程款的認定）

在建設(shè)工程中實際施工過程中，由于施工方通常處于弱勢地位，為盡快拿到預(yù)付款或進度款，只能接受發(fā)包方以借款名義支付工程款的要求并予以配合，簽訂相關(guān)文件，當(dāng)施工方主張發(fā)包方以借款形式支付部分工程款，將會存在一定的法律風(fēng)險。采取以借款的名義支付工程款的方式進行項目結(jié)算，發(fā)包方欲借此在項目結(jié)算中占據(jù)主動權(quán)，如果項目工程順利竣工結(jié)算，則發(fā)包方與施工方雙方默認借款轉(zhuǎn)換為工程款，借款合同權(quán)利義務(wù)消滅。如果在項目建設(shè)過程中如果出現(xiàn)糾紛，發(fā)包方很有可能以借款合同以及相應(yīng)的轉(zhuǎn)賬憑證作為依據(jù)，要求施工方歸還借款本金及利息等費用。那在實踐中，裁判機構(gòu)對于“以借款名義支付工程款行為”是怎么進行認定的呢？  

首先從法律法規(guī)對二者作出最本質(zhì)的區(qū)分?！睹穹ǖ洹返诹倭邨l規(guī)定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。”第六百六十八條規(guī)定：“借款合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，但是自然人之間借款另有約定的除外。借款合同的內(nèi)容一般包括借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限和還款方式等條款。”第七百八十八條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。”借款合同產(chǎn)生的款項性質(zhì)為借款，施工合同產(chǎn)生的款項性質(zhì)為工程款。借款合同與施工合同的區(qū)別在于：借款基于出借人支付借款的行為而產(chǎn)生，工程款基于施工方進行施工建設(shè)的行為而產(chǎn)生。實踐中，借支工程款的主體很可能不是發(fā)包人與承包人企業(yè)，而是雙方的法定代表人或項目負責(zé)人、經(jīng)理等，在這種情況下，如果認定為借款合同的話，則相關(guān)借款合同為實踐合同不是諾成合同?！睹穹ǖ洹返诹倨呤艞l規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時成立。”

其次司法實踐中，裁判機構(gòu)處理該類案件一般會從以下幾個方面進行分析：

第一是分析合同簽訂的主體。在施工合同履行過程中，發(fā)包方是支付工程款的付款義務(wù)主體。對款項的支付需審查付款的主體是否為施工合同中的發(fā)包方。常見付款主體有發(fā)包方的公司職員、股東、實際控制人等。如借款合同的當(dāng)事人與施工合同當(dāng)事人的主體不一致，需審核是否為發(fā)包方代付工程款，結(jié)合相關(guān)證據(jù)如不能證明系代付工程款，則會認定為借款。

第二時該合同的款項與工程關(guān)聯(lián)性的分析。案件審理過程中，尤其需要注意合同款項是否已達到支付工程款的條件，如施工方不能舉證證明其已滿足支付工程款的條件，該款項應(yīng)認定為借款，否則應(yīng)認定為工程款。例如，在借款合同中明確約定以工程竣工或完成部分工程等作為合同的付款條件的，因與施工合同之間存在關(guān)聯(lián)性，結(jié)合相關(guān)證據(jù)可認定為工程的預(yù)付款或進度款。借款合同的簽訂及付款時間也是認定合同性質(zhì)的一個關(guān)鍵，如果簽訂借款合同以及約定的付款時間在施工合同簽訂前或工程完工后，如無相關(guān)證據(jù)證明該款項的給付與工程之間存在關(guān)聯(lián)性，也難以認定為工程款。通常情況下，借款合同所借出的款項都是支付給借款人。實踐中，存在向施工方預(yù)支工程款的目的通常是為了支付工程所需的建材款，發(fā)包方所預(yù)支的款項很可能支付給材料商、勞務(wù)人員工資等。當(dāng)發(fā)包方與施工方簽訂借款合同，并將借款給付建設(shè)工程相關(guān)的材料商、勞務(wù)人員工資時，該款項的性質(zhì)能被認定為工程款而非借款。

綜上認定發(fā)包人支付的款項性質(zhì)應(yīng)為“借款”還是“工程款”，不能一概而論?？蓮囊韵路矫婵紤]：第一，借款合同主體與施工合同主體是否一致。當(dāng)事人的一致性是分析合同性質(zhì)的重要因素之一。如果借款合同的雙方當(dāng)事人與施工合同的雙方當(dāng)事人一致，則很有可能存在以借款名義支付工程款的情況；反之，若兩者之間的主體不一致，在缺乏其他證據(jù)的情形下，由于借款合同主體和施工合同主體不一致，將該類款項認定為借款，而不是工程款。第二，當(dāng)事人之間借款合同是否滿足借款合同的要素。當(dāng)事人之間雖然存在資金往來，轉(zhuǎn)賬憑證備注的用途是否為借款、借款合同約定的內(nèi)容是否符合正常的借貸邏輯，分析雙方之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系，查明當(dāng)事人之間是否存在借款的意思表示。若符合借款合同的要素，則認定為借款。第三，借款合同約定的權(quán)利義務(wù)是否與建設(shè)工程關(guān)聯(lián)等。應(yīng)結(jié)合支付條件、支付時間、付款用途、支付習(xí)慣、是否欠付工程款、是否用于施工活動、是否為施工義務(wù)的對價等，分析該付款行為的法律性質(zhì)。此外，對于施工方而言，應(yīng)謹慎選擇以借款名義預(yù)支工程款的支付方式，否則有可能承擔(dān)償還借款及利息的風(fēng)險，如確需預(yù)支工程款時，可向發(fā)包方正式提出支付工程款申請，可向發(fā)包方出具預(yù)支單、支條等，盡量避免出具借條。