合肥市建筑工程協(xié)會(huì )建筑業(yè)政策法規系列解讀（八）
引言：建筑行業(yè)是國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)，也是勞動(dòng)力群體的高聚集領(lǐng)域，更涉及了大量的法律事務(wù)。伴隨著(zhù)依法治國理念的深入人心和城鎮化腳步的進(jìn)一步加快，建筑行業(yè)從業(yè)主體法律意識更加強化，建筑行業(yè)各類(lèi)合同關(guān)系更加密切，利益和責任劃分和協(xié)調更加復雜，全行業(yè)對法制教育的需求更加強烈。為此，合肥市建筑工程協(xié)會(huì )應會(huì )員單位需要，立足法務(wù)工作實(shí)際，發(fā)揮線(xiàn)上平臺優(yōu)勢，特推出《建筑業(yè)政策法規系列解讀》，為廣大會(huì )員、從業(yè)者及相關(guān)機構把握行業(yè)政策、知曉行業(yè)動(dòng)態(tài)、了解法規常識、依法合規經(jīng)營(yíng)、維護自身權益提供更多參照與指導。
掛靠情形下實(shí)際施工人能否突破合同相對性向發(fā)包人主張工程款
當前，我國建筑業(yè)發(fā)展迅猛，但建筑市場(chǎng)秩序存在混亂現象，其中較為突出的表現即為建設工程掛靠施工現象。在司法實(shí)務(wù)中，最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬┑谒氖龡l實(shí)際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價(jià)款的數額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價(jià)款范圍內對實(shí)際施工人承擔責任。該條文已經(jīng)明確實(shí)際施工人可以突破合同相對性向發(fā)包人即非合同相對方主張工程款，但是對于“掛靠型”情形下的實(shí)際施工人能否突破合同相對性，直接向發(fā)包人主張權利，存在一定的爭議。
首先一定要從法律層面理清“掛靠”與“實(shí)際施工人”的概念，那么法律實(shí)務(wù)中，是如何界定“掛靠”與“實(shí)際施工人”？最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的司法解釋?zhuān)ㄒ唬┑谝粭l建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無(wú)效：（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進(jìn)行招標而未招標或者中標無(wú)效的。掛靠是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為，主要情形是沒(méi)有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程。對于“實(shí)際施工人”的概念，最高人民法院民一庭編著(zhù)的《建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書(shū)中，解釋“實(shí)際施工人”是指無(wú)效合同的承包人（包括借用建筑工程施工企業(yè)資質(zhì)的名義承接建設工程的承包人）、違法分包中接受建設工程分包的分包人、非法轉包中接受建設工程的轉包人，即實(shí)際施工人存在于掛靠、非法轉包和違法分包三種情形中。
實(shí)際施工人存在于掛靠情形中，那么掛靠情形下的實(shí)際施工人能否突破合同相對性向發(fā)包人主張工程款呢？單從《建設工程施工合同糾紛司法解釋?zhuān)ㄒ唬废嚓P(guān)條文中，明確規定了非法轉包以及違法分包情形下實(shí)際施工人可向發(fā)包人主張工程款，但是并未規定掛靠情形下實(shí)際施工人不可向發(fā)包人主張工程款。對于實(shí)際施工人能否突破合同相對性向發(fā)包人主張工程款最高人民法院在審理相關(guān)案件時(shí)注重審查“實(shí)際施工人與發(fā)包人之間是否形成事實(shí)上的建設工程施工合同關(guān)系”。即審查發(fā)包人在與被掛靠單位簽訂建設工程施工合同或者簽訂合同后履行過(guò)程中是否明知存在掛靠事實(shí)。
- 在掛靠情形下實(shí)際施工人未與發(fā)包人形成事實(shí)上的建設工程施工合同。
如果發(fā)包人在與被掛靠單位簽訂建設工程施工合同或者施工過(guò)程中，發(fā)包人始終不知曉被掛靠事實(shí)的存在即發(fā)包人主觀(guān)上認為實(shí)際施工人就是被掛靠單位，那么掛靠人并未與發(fā)包人形成事實(shí)層面的合同關(guān)系，善意相對人是發(fā)包人，掛靠情形下的實(shí)際施工人無(wú)權突破合同相對性向發(fā)包人主張工程款。（2017）最高法民申3613號中再審申請人主張掛靠情形下實(shí)際施工人可越過(guò)被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款依據不足。
- 在掛靠情形下實(shí)際施工人與發(fā)包人形成事實(shí)上的建設工程施工合同。
如果發(fā)包人在與被掛靠單位簽訂建設工程施工合同或者在施工過(guò)程中，發(fā)包人知曉被掛靠事實(shí)的存在，即發(fā)包人簽訂合同過(guò)程中被掛靠單位已經(jīng)向發(fā)包人明確告知掛靠人借用被掛靠單位資質(zhì)的事實(shí)或者施工過(guò)程中發(fā)包人明知掛靠人對于案涉工程自負盈虧只支付相應管理費給被掛靠單位，那么可以以此推定案涉工程掛靠人已經(jīng)與發(fā)包人全面地履行了發(fā)包人與承包人的合同義務(wù)，雖然二者未簽訂書(shū)面施工合同，但是雙方在履行過(guò)程中已經(jīng)形成了互相認可的意思表示即掛靠情形下的實(shí)際施工人與發(fā)包人形成事實(shí)的合同關(guān)系，此時(shí)實(shí)際施工人有權突破合同相對性直接向發(fā)包人主張工程款。
