引言：建筑行業(yè)是國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)，也是勞動(dòng)力群體的高聚集領(lǐng)域，更涉及了大量的法律事務(wù)。伴隨著(zhù)依法治國理念的深入人心和城鎮化腳步的進(jìn)一步加快，建筑行業(yè)從業(yè)主體法律意識更加強化，建筑行業(yè)各類(lèi)合同關(guān)系更加密切，利益和責任劃分和協(xié)調更加復雜，全行業(yè)對法制教育的需求更加強烈。為此，合肥市建筑工程協(xié)會(huì )應會(huì )員單位需要，立足法務(wù)工作實(shí)際，發(fā)揮線(xiàn)上平臺優(yōu)勢，特推出《建筑業(yè)政策法規系列解讀》，為廣大會(huì )員、從業(yè)者及相關(guān)機構把握行業(yè)政策、知曉行業(yè)動(dòng)態(tài)、了解法規常識、依法合規經(jīng)營(yíng)、維護自身權益提供更多參照與指導。
“背靠背”條款的實(shí)務(wù)運用
在建設工程施工合同的司法實(shí)踐中，總承包人為轉移業(yè)主拖欠工程款的風(fēng)險，通常會(huì )在建設工程分包合同（僅指合法分包）中約定總承包人收到業(yè)主支付的工程款后，在向分包人支付分包款，即分包款的支付以業(yè)主向總承包人支付工程款為前提。該條款在司法實(shí)踐中被稱(chēng)為“背靠背”條款。目前，在我國現行的法律、法規及司法解釋中，尚未對“背靠背”條款進(jìn)行法律規制，從而導致司法實(shí)踐中法院在處理“背靠背”條款相關(guān)糾紛時(shí)，不可避免的會(huì )出現“同案不同判”的現象，不同的法院在對“背靠背”條款的性質(zhì)、效力、舉證責任分配等問(wèn)題上，還未形成一致的觀(guān)點(diǎn)和意見(jiàn)。
關(guān)于“背靠背”條款，主要爭議的問(wèn)題：
一、對“背靠背”條款效力的認定存在爭議
理論界通說(shuō)認為“背靠背”條款是雙方當事人的真實(shí)意思表示，內容也不違反法律、行政法規的效力強制性規定，應為有效。
但是，司法實(shí)踐中對“背靠背”條款效力仍有爭議。大部分法院認為“背靠背”條款有效，理由同上。例如，最高人民法院（2021）最高法民申4924號民事判決書(shū)、最高人民法院（2020）最高法民終106號民事判決書(shū)、江西省高級人民法院（2020）贛民終958號民事判決書(shū)及上海市第二中級人民法院（2021）滬02民終392號民事判決書(shū)等均認可“背靠背”條款的效力。但也有部分法院的判決否認“背靠背”條款的效力，理由主要有以下幾種：
第一，建設工程分包合同中的“背靠背”條款屬于排除對方主要權利的格式條款，應無(wú)效。例如河北省邢臺市中級人民法院（2019）冀05民終517號民事判決書(shū)認為：“但審查該合同內容可知，中建六局以收到發(fā)包人尾款作為給付長(cháng)德公司的前提條件，是將其施工經(jīng)營(yíng)風(fēng)險轉嫁給分包人長(cháng)德公司承擔，該合同為格式合同，其約定的給付條件屬于排除長(cháng)德公司主要權利條款，依照《中華人民共和國合同法》第四十條（現《民法典》第497條第3款）的規定，該部分內容不產(chǎn)生合同效力。”
第二，建設工程分包合同的“背靠背”條款，不合理轉嫁風(fēng)險，違反公平原則，應認定無(wú)效。例如，陜西省高級人民法院（2018）陜民申109號民事裁定書(shū)認為：“申請人提出付款條件尚未成就的問(wèn)題，經(jīng)查，合同中有按照工程進(jìn)度付款的約定條款，又有因業(yè)主拖欠工程款時(shí)，軍華公司應當承擔拖欠風(fēng)險，不得起訴四建公司的約定條款。但后者條款剝奪軍華公司及時(shí)主張欠付工程款的權利和訴訟的權利，對軍華公司明顯不公，且四建公司在原審中并未提出該辯解理由，也未提供證據證明業(yè)主仍拖欠涉案工程款的事實(shí)，故其該申請再審的理由不能成立。”
第三，建設工程分包合同無(wú)效的，其中的“背靠背”條款亦無(wú)效。例如廣東省廣州市中級人民法院（2022）粵01民終3175號民事判決書(shū)認為：“至于景暉公司上訴主張雙方在合同中約定背靠背條款，因業(yè)主單位還沒(méi)有與其進(jìn)行最終結算，故其無(wú)需支付粵林公司工程款問(wèn)題。本院對此認為，由于雙方簽訂的《園林綠化工程專(zhuān)業(yè)分包合同》無(wú)效，故該約定亦無(wú)效，在涉案綠化工程已經(jīng)驗收合格情況下，粵林公司要求景暉公司支付工程款依據充分，本院予以支持，景暉公司該項上訴主張不成立，本院不予支持。”
綜上，在無(wú)否定事由的情況下，原則上法院應認定“背靠背”條款有效。但是，認定有效并不等同于完全支持總承包人的主張，總承包人應承擔嚴格的舉證責任。
二、對“背靠背”條款性質(zhì)的認定存在爭議
目前，理論界主流觀(guān)點(diǎn)認為“背靠背”條款屬于附生效條件的條款，也有部分觀(guān)點(diǎn)認為“背靠背”條款屬于附期限的條款，還有部分觀(guān)點(diǎn)認為“背靠背”條款既不屬于附生效條件的條款，也不屬于附生效期限的條款，而是總承包人和分包人關(guān)于付款期限的約定。但法院通常援引原《合同法》第45條或《民法典》第158條、第159條作為裁判依據，也即法院普遍認為“背靠背”條款屬于附生效條件的條款。
三、對“背靠背”條款舉證責任的分配存在爭議
司法實(shí)踐中，法院對“背靠背”條款舉證責任的分配亦有爭議，部分法院認為應由分包人對總承包人未積極履行催告義務(wù)、結算義務(wù)等承擔舉證責任。
但大多數法院則認為應當由總承包人對自己未怠于行使權利，即積極履行催告義務(wù)、結算義務(wù)，沒(méi)有不正當阻止條件成就承擔舉證證明責任。
關(guān)于建設工程分包合同中對“背靠背”條款風(fēng)險防范的建議
一、總承包人角度的風(fēng)險防范
1、總承包人應注意在建設工程分包合同中約定詳細具體的“背靠背”條款。否則，即使“背靠背”條款有效，法院也可能因條款內容約定不明確而不支持總承包人的主張。例如：天津市第三中級人民法院（2021）津03民終6846號民事判決書(shū)認為，“對于‘背靠背’條款，雖然合法有效，但約定不明確，且湖南星大公司提供的證據難以證實(shí)本案訴爭工程的工程款是否支付，且工程已竣工多時(shí)，若機械等待業(yè)主單位付款才能向河北卓然公司付款，將使河北卓然公司的權利長(cháng)期處于不確定狀態(tài)，不符合公平原則……”
2、“背靠背”條款的約定，應避免剝奪分包人的訴訟權利，避免不合理的限制分包人的權利。否則，法院可能認定該條款違反公平原則而不適用。例如：陜西省高級人民法院（2018）陜民申109號民事裁定書(shū)認為，“申請人提出付款條件尚未成就的問(wèn)題，經(jīng)查，合同中有按照工程進(jìn)度付款的約定條款，又有因業(yè)主拖欠工程款時(shí)，軍華公司應當承擔拖欠風(fēng)險，不得起訴四建公司的約定條款。但后者條款剝奪軍華公司及時(shí)主張欠付工程款的權利和訴訟的權利，對軍華公司明顯不公，且四建公司在原審中并未提出該辯解理由，也未提供證據證明業(yè)主仍拖欠涉案工程款的事實(shí)，故其該申請再審的理由不能成立。”
3、總承包人在簽署建設工程分包合同時(shí)應將“背靠背”條款加粗，向分包人提示、解釋“背靠背”條款內容并與其協(xié)商，對相關(guān)溝通記錄進(jìn)行留存。否則，發(fā)生糾紛時(shí)，分包人通常會(huì )以“背靠背”條款為格式條款且總承包人未履行提示告知義務(wù)等為由，主張“背靠背”條款不成為合同內容。例如：河北省邢臺市中級人民法院（2019）冀05民終517號民事判決書(shū)認為，“但審查該合同內容可知，中建六局以收到發(fā)包人尾款作為給付長(cháng)德公司的前提條件，是將其施工經(jīng)營(yíng)風(fēng)險轉嫁給分包人長(cháng)德公司承擔，該合同為格式合同，其約定的給付條件屬于排除長(cháng)德公司主要權利條款，依照《中華人民共和國合同法》第40條的規定，該部分內容不產(chǎn)生合同效力。”
4、總承包人在工程建設過(guò)程中，應積極催告業(yè)主支付工程預付款、進(jìn)度款；在工程竣工驗收后，應積極與業(yè)主方進(jìn)行結算，催告業(yè)主及時(shí)支付工程款，合理催告后業(yè)主仍不支付的，應及時(shí)起訴?？偝邪藨Ａ魧I(yè)主進(jìn)行催告等的過(guò)程文件。否則，即使“背靠背”條款有效，可能被法院認定為怠于行使權利，不正當阻止條件成就，視為付款條件已成就。例如：最高人民法院（2020）最高法民終106號民事判決書(shū)認為，“關(guān)于‘背靠背’付款條件是否已經(jīng)成就，中建一局提出雙方約定了在大東建設未支付工程款情況下，中建一局不負有付款義務(wù)。但是，中建一局的該項免責事由應以其正常履行協(xié)助驗收、協(xié)助結算、協(xié)助催款等義務(wù)為前提，作為大東建設工程款的催收義務(wù)人，中建一局并未提供有效證據證明其在蓋章確認案涉工程竣工后至本案訴訟前，已積極履行以上義務(wù)，對大東建設予以催告驗收、審計、結算、收款等。相反，中建一局工作人員房某的證言證實(shí)中建一局主觀(guān)怠于履行職責，拒絕祺越公司要求，始終未積極向大東建設主張權利，該情形屬于《中華人民共和國合同法》第45條第2款規定附條件的合同中當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就的情形，故中建一局關(guān)于‘背靠背’條件未成就、中建一局不負有支付義務(wù)的主張，理?yè)蛔恪?rdquo;
重慶市高級人民法院（2020）渝民申816號民事裁定書(shū)認為，關(guān)于尚欠工程款的付款條件是否成就的問(wèn)題，《中華人民共和國合同法》第45條規定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。”涉案合同約定，在工程竣工驗收合格后，中盛公司按照規定程序結算，待國資委與總包方辦理結算及審計完畢和財務(wù)結算后一次性支付工程總款的95%（保留質(zhì)保金5%），但墊江縣春花統建安置房工程從竣工驗收投入使用至今已近6年之久，且未審計結算系中盛公司所致，故二審認為尚欠工程款的付款條件已經(jīng)成就符合法律規定。
江西省高級人民法院（2020）贛民終958號民事判決書(shū)認為，根據上述法律規定和誠實(shí)信用原則，上訴人上海城建公司負有積極向發(fā)包人（業(yè)主）主張工程款的義務(wù)，以確保其與被上訴人武船重工公司的“背靠背”支付條款得以履行，這也是對其行使抗辯權的法律限制。上海城建公司對于其與發(fā)包人之間的結算情況以及積極履行向發(fā)包人主張支付工程款義務(wù)的事實(shí)承擔證明責任。如存在拖延結算、怠于向發(fā)包人主張工程款等情形，其怠于辦理結算的行為應視為以不作為的形式阻止履行條件的成就，那么依法應視為付款條件已成就，不得對抗被上訴人武船重工公司的付款請求……上訴人與發(fā)包人工程款結算支付的條件已經(jīng)具備，但上訴人上海城建公司未能提供證據證明在工程項目結算金額已經(jīng)確定的情況下，其采取積極的、必要的措施向發(fā)包人主張工程款的事實(shí)。因此，上訴人上海城建公司在工程審價(jià)審定后怠于主張工程款的行為實(shí)際阻礙給付被上訴人武船重工公司工程款條件的成就，現又以合同約定的付款條件未成就為由拒絕支付工程款，有違誠實(shí)信用原則，其關(guān)于付款條件不成就的上訴理由，本院不予支持，其應向被上訴人武船重工公司支付欠付的工程款并從項目結算工程款金額確定之日起即2019年12月31日起支付欠付工程款的利息。
5、總承包人在簽訂建設工程總包合同時(shí)，還需要盡到審慎選擇業(yè)主的義務(wù)。
6、基于分包人對總承包和建設單位的信息不對稱(chēng)，在“背靠背”條款設置時(shí)，還要適當兼顧分包人的知情權，盡量體現合同的公平合理。
- 分包人角度的風(fēng)險防范
1、簽署建設工程分包合同時(shí)，分包人要盡量向總承包人提出修改“背靠背”條款內容，并保留溝通記錄。發(fā)生糾紛時(shí)，分包人可以援引格式條款相關(guān)規定，爭取認定“背靠背”條款無(wú)效。
2、在簽署建設工程分包合同無(wú)法修改“背靠背”條款時(shí)，分包人應要求總承包人加入總承包人最后付款期限的條款，以便在業(yè)主未向總承包人支付工程款但總承包人最后付款期限已屆滿(mǎn)的條件下，起訴要求總承包人支付分包價(jià)款。例如：天津市第三中級人民法院（2020）津03民終3445號民事判決書(shū)認為，“關(guān)于付款條件是否成就的問(wèn)題，合同約定，南京鵬訊公司收到最終政府建設方用戶(hù)全款、并在展特歐公司按合同要求向南京鵬訊公司開(kāi)具同等額度增值稅發(fā)票后一周內,支付展特歐公司合同款，最終支付期限為項目驗收后的6個(gè)月。案涉工程于2018年7月31日驗收合格，南京鵬訊公司最遲的付款時(shí)間應為2019年1月31日，現付款條件已經(jīng)成就。”
3、如法院認定“背靠背”條款有效，分包人應舉證證明“背靠背”條款所附條件已成就，業(yè)主已向總承包人支付了工程款或業(yè)主付款期限已屆滿(mǎn)，但總承包人怠于行使權利。例如：河南省高級人民法院（2019）豫民終1610號民事判決書(shū)認定，“上述約定屬于附付款條件的約定。但是，案涉工程已經(jīng)交付，且新開(kāi)元公司與上街城投BT實(shí)施合同約定的付款期限也已屆滿(mǎn)。新開(kāi)元公司主張不具備付款條件，明顯不合情理，對其主張本院不予采納。”
4、如因總承包人過(guò)錯導致工程質(zhì)量不合格，業(yè)主拒絕付款的，分包人應積極掌握該等證據，要求總承包人支付分包價(jià)款。
5、設置總包單位“及時(shí)付款”、“及時(shí)披露建設單位付款情況”的義務(wù)條款，并約定逾期付款和逾期披露的違約責任。
6、有證據證明總包單位怠于向建設單位催款的，應及時(shí)行使“代位權”，向發(fā)包人直接主張工程款。
7、以合同相對性為由，認為發(fā)包人是否付款只屬于總包合同，與分包合同無(wú)關(guān)，總承包人作為分包合同價(jià)款請求權對象，應當直接向分包人付款。
8、當分包合同整體無(wú)效時(shí)，其中“背靠背”條款作為合同部分亦無(wú)效。
9、分包合同多采用由總承包商所提供的格式文本，以“背靠背”條款屬于格式條款而主張無(wú)效。
